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中国时代赌城:合同管理小知识:合同的签订及履行,需要注意哪些要点?

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合同管理小知识:合同的签订及履行,需要注意哪些要点?

——合同的签订,其实是一个系统工程

 

        有些人比较重视“合同谈判”,但谈判下来后,却不是很重视合同的签订,导致正式签订的那一份合同遗漏了很多重要条款。

        有些人比较重视“合同条款”,但合同签订后,却不是很重视合同的履行,导致合同的签订并没有带来商业利益,反而导致了很多纠纷和各种损失。

        有些人重视收集“合同范本”,但为了简洁简约,按个人理解大量删改各种合同条款,导致很多关键的合同条款缺失,甚至无法确认对方的主体资格,导致维权困难。

        可见,合同是一个“系统工程”,合同怎么签订、合同怎么履行、哪些关键条款要保留,都要兼顾,只有这样,才能确:贤纤嚼,并顺利走完整个合同生命周期,让合同双方都能达到签约时的预期目标。

一、合同怎么签订?

1.合同签订前的谈判、协商的情况,要写成合同的具体条款,落实到合同条款中。

(1)假设将款项出借给对方,双方约定有利息,那么合同中也要明确约定利息。

如,“借款期间每月支付利息xxx元”;

又如,“借款期间每月支付利息,月利率为xx%”。

否则,如果没有约定利息,且无其他证据证明有利息的,可能会被裁判机关认定无需支付利息。

(2)假设将房屋出租给对方,双方约定租金递增,那么合同中也要明确租金递增的情况。

如,“每年递增xx%”;

又如,“租金每年递增6%,其中2020年1月1日至2020年12月31日期间的租金为50000元/月,2021年1月1日至2021年12月31日期间的租金为53000元;2022年1月1日至2022年12月31日期间的租金为56180元”。

否则,如果没有明确约定租金的递增情况,或者只有非常笼统的约定,可能导致双方就租金是否递增及递增标准出现纠纷,需要由裁判机关根据个案具体认定。

(3)假设一方向另一方采购产品,双方要约定产品的规格、标准、数量、交付时间。

如,“甲方向乙方采购10万件N95口罩,口罩标准为XXXX(须有XXX认证),乙方分三批交付,第一批交付时间为xxxx年xx月xx日之前,第二批交付时间为xxxx年xx月xx日之前,第三批交付时间为xxxx年xx月xx日之前”。

2.合同的文本表述要准确、明确

(1)涉及到日期的,要尽量明确起止时间。

如,xxxx年xx月xx日至xxxx年xx月xx日,;

(2)涉及到金额的,要明确货币单位及金额。

如,人民币XXX元(大写XXX元);

如,港币XXX元(大写XXX元)。

(3)涉及到多种事项、服务、规格的,最好是具体列举、逐一列举。

如,甲方为乙方提供XXX注册许可证咨询及服务,具体包括,辅导乙方注册XXX产品、取得XXX注册证书及XXX生产许可证。

如,甲方为乙方供应XXXX薄膜,具体包括XXX规格(重量xxx千克)、XXX规格(重量xxx千克)、XXX规格(重量xxx千克)。

3.合同的条款应当公平合理。

无论是作为合同甲方,还是合同乙方,条款的约定应当对双方“公平合理”,且双方的权利义务也应当“基本平等”,否则一旦发生纠纷,条款明显“显失公平”的,一方有权请求撤销相关条款,导致相关条款被视为没有约定,由裁判机关根据“公平原则”具体确定。

比如,合同约定乙方违约要支付利息,但没有约定甲方违约要支付利息的,如果最终是甲方违约,此时乙方可以根据公平原则,请求按乙方的违约标准,诉求甲方支付相关违约金。

4.合同有“特定目的”,建议明确约定。

根据法律的规定,如果一方的违约行为导致“合同目的无法实现”,另一方可以提出解除合同。

但是,在实际的纠纷中,对于何为“合同目的”,双方往往各执一词,难以认定。为了避免这个情况,如有必要,可以明确约定合同的目的。

比如,甲方向乙方采购的产品,是用于“2022年春节期间销售”,如乙方未能在XXXX年XX月XX日之前交付,甲方有权解除合同。

5.涉及到第三方,且需得到第三方同意的,合同签订前要取得第三方的明确同意。

如,房屋租赁合同涉及到“转租”,一般要取得出租人的同意,否则可能影响转租合同的效力。

6.涉及到相关资质、政府审批的,合同签订前,要了解合同相对方是否已经获得相关资质和审批,且最好在合同中详细注明,并将相关资质和审批作为合同附件。

对于一些商业交易,比如提供金融类的业务,如果没有相关资质和审批,通常是不能自行开展的,否则有可能被认定合同无效,甚至有违法风险。

比如,双方签订承揽合同(或其他名称的合同、协议),甲方委托乙方拆解电气设备,甲方应当审核乙方是否具有“电工证”等资质。否则,如果乙方不具备电工证等相关资质,在拆解电气设备时遭遇爆炸、烧伤等事故,此时即使合同约定乙方自负全部责任,由于甲方没有审核乙方的电工资质,存在“选任过失”,此时甲方也要对乙方的人身损害承担一定比例的赔偿责任,司法实践中可能高达80%,甚至更多。

再如,如果该拆解电气设备的业务,是A公司发包给个人B某,个人B某再委托没有电工证的C某实际施工,最终C某在施工中遭遇电气事故,导致受伤的,B某、A公司由于存在选任过失,都需要对C某的受伤承担一定比例的赔偿责任(注,有可能是连带责任,也可能是B某承担赔偿责任,A某承担补充赔偿责任等)。

7.涉及到“相关证件”的,合同签订前,要了解合同相对方是否具有该证件,并在合同中详细注明。

以“房屋租赁合同”为例,作为租赁物的“房屋”,应当取得“建设工程规划许可证”,至少应当在一审法院判决前取得,否则裁判机关可以认定房屋租赁合同“无效”。

在房屋租赁合同“无效”的情况下,虽然出租人可以请求裁判机关按双方约定的“租金标准”支付“占有使用费”,但出租人一般无法请求承租人支付合同约定的“违约金”、“违约责任”等,因为租赁合同无效,相关条款不产生约束力。

8.除了要重视“合同”本身,还要重视可能被视为“合同附件”,或者“合同补充”的相关材料。

如果双方在签约前,还签订了“意向书”、“合作协议”、“会议纪要”,或者有其他往来函件、电子邮件或微信的沟通记录……等,一方对另一方作出了明确承诺,但合同未明确约定这些承诺的,另一方可以依据相关材料,诉求一方兑现这些合同以外的承诺——除非双方签订的合同中,明确排除了这些情况。

如果双方在签约后,又签订了“补充协议”,且补充协议修改了合同本身的约定,或者增加了合同的约定,此时补充协议具有同等甚至更优先的法律效力,也不能忽视。

9.合同以外的因素也要考虑,

(1)合同相对方是否有履行能力?

比如,合同相对方是一个公司,要看这个公司是否有稳定的收入现金流,是否稳健经营,而不能是一个具有“收入不稳定”、“参保人数为0”,“未实质开展业务”、“刚成立不久”……等不利情况的“空壳公司”。

(2)合同相对方是否具有妨碍合同履行的法律风险?

比如,合同相对方是否有难以偿还的对外债务,是否正在被起诉,是否已经成为被执行人?这些都可以委托律师开展尽职调查,调查合同相对方的涉诉情况,做到心里有底。

(3)合同标的,是否涉及知识产权方面的纠纷?

比如,合同交付的产品,是否存在仿冒他人商标、侵犯他人专利的情况,如果有,相关合同履行后,可能会遭到权利人的维权,导致合同无法正常履行。

10.合同相对方是否可以提供履约担保?

在合同履行周期较长,且对方履行能力存在不确定性的情况下,可以要求对方提供履约担保,比如对方提供本人名下房产,就合同履行设立“最高额抵押担保”;又如,对方提供担保人,对合同的履行提供“连带保证责任”等。

二、合同怎么履行?

(一)双方都要严格依照合同约定的条款履行各自的权利义务,双方可以定期确认合同的履行情况。

涉及到“合同款项”的,对于付款情况、欠款情况,双方要定期对账——比如,双方可以定期签订《对账单》、《合同款项支付情况确认函》等。

涉及到“施工进度”的,双方要定期确认施工进展情况——比如,双方可以定期签订《施工进度表》、《施工情况明细表》等。

(二)一方履行合同出现违约时,另一方要及时提出异议,并保留提出异议的证据。

从便于举证的角度,可以使用EMS(注:通过EMS发函的,函件要一式两份,寄出一份,自己保留一份,且EMS的内件品名上要注明函件名称,并保留EMS回执原件)、传真、会议纪要等比较正式的方式提出,也可以使用双方认可的电子邮件、实名制的微信等可以留下痕迹的书面方式提出。

如果平时主要是使用“上门沟通、打电话、当面沟通、员工之间沟通”等无法留下痕迹的“口头沟通”方式,最好定期采取前述书面方式补一份较为正式、便于举证的沟通记录。

(三)遭遇不可抗力、突发事件的,要及时通知对方,且要采取减少损失的措施

在遭遇不可抗力的情况下,根据法律规定,虽然可以免除履行不能的相关责任,但是前提是要通知对方,且要采取合理的减少损失的措施,而且在可以继续履行的情况下,在不可抗力消除后,还要继续履行合同。

(四)合同履行中,因对方违约遭遇损失的,要注意保留相关证据。

(五)合同履行中,因对方违约遭遇损失的,必要情况下要及时起诉。

(六)合同需要解除的,要依法通知解除,或者起诉解除。

三、哪些关键条款要保留?

(一)主体资格

主体资格,通俗地说,是指自然人的“身份证信息”(如姓名、身份证号码,最好是身份证复印件),或者公司等主体的“工商登记信息”(如名称、统一信用代码),以及其他主体的登记信息(如医院、学校、事业单位等)。

之所以要明确对方的主体资格信息,是因为双方一旦发生纠纷,需要向人民法院起诉时,法院会要求提供被告的主体资格信息,才能受理立案。

如果对方是自然人,但合同中只签了姓名(注:有些只签了一个“姓”,不知全名),但没有注明身份证号码,此时很难向法院直接起诉。虽然在知道对方微信号的情况下,可以向法院申请律师调查令,调取对方的微信实名制信,但并非所有的法院在立案阶段同意出具调查令的。

如果对方是公司,但是无法查询到任何工商登记信息,说明该公司可能是其编造,无法直接起诉该所谓的“公司”,可能要另行起诉相关个人。

综上,合同中要详细注明双方的主体资格信息,自然人要注明姓名、身份证号,公司要注明名称、统一信用代码等。

注:如果签订合同是某公司的员工,除了要审查该公司是否真实存在,还要核对该员工是否有该公司的授权或追认。

(二)违约责任

合同中约定“违约责任”,可以增强合同的可操作性。一是可以明确相关违约成本,防止对方动辄违约,二是一旦发生纠纷,在追究对方违约责任时比较容易计算,且有据可依,也更容易获得裁判机关的支持。

违约责任中,可以约定违约方要承担“律师费、担保费、诉讼费、保全费、交通费、公证费”等维权成本。此时,守约方可以诉求法院判决违约方承担“律师费”等相关维权费用。如果没有该特别约定,法院一般仅支持“诉讼费、保全费”等维权成本。

违约责任中,可以约定违约金的具体金额(比如,违约金人民币5万元),也可以约定违约金的计算方式(比如,违约金为每天支付合同金额的万分之五,即XXX元,最高不超过合同金额的30%)。

违约责任中,可以约定守约方解除合同的条件及没收履约保证金。比如,违约方拖欠款项达到30天的,守约方有权提出解除双方的合同,且不予退回保证金。

(三)纠纷解决

1.双方可以约定通过“仲裁”的方式解决双方的纠纷,但是需要注意仲裁条款的有效性。

(1)双方应当明确选定某个仲裁机构,或者可以确定某个仲裁机构,否则可能会导致仲裁条款无效;

(2)双方不能同时约定仲裁和法院诉讼,否则会导致仲裁条款无效。

(3)约定有效的仲裁条款后,不得再向法院起诉,否则会被驳回。

(4)仲裁实行一裁终局,具有效率高,快捷解决纠纷的特点,但需要产生仲裁费等费用,一般比诉讼费用要高一些。

2.双方也可以约定通过“法院诉讼”解决双方的纠纷,且可以明确约定管辖法院。

(四)签订地点、时间

明确合同的签订地点、时间,有助于确定合同管辖,合同生效时间等。

(五)送达地址

        在合同沟通、合同纠纷解决中,经常遇到“送达难”的问题,这往往是由于双方没有在合同中明确约定送达地址所致。

        为了避免这种情况,双方可以在合同中明确约定相关“送达地址”,包括邮寄地址(含地址、电话、收件人、邮编等)、电子邮箱、实名制的微信号、联系电话等。

        在约定“送达地址”的情况下,相关合同沟通、正式的意思表示,都应当尽量向该送达地址作出,对方不得随意拒签,否则裁判机关可以视为已经送达。

        如果没有约定送达地址,对方为自然人的,一般需要向其户籍地或经常居住地邮寄,但户籍地往往比较远,且可能无人签收,而经常居住地也可能比较难以查询。对方为公司的,一般需要向其工商注册所在地邮寄,但该地址可能只是一个专门用来注册公司的地址,或者不是对方的实际办公地址,导致邮寄送达不是很顺利。

        综上,可见合同的签订需要考虑众多因素,并不是拿到一份范本就可以万事大吉。

作为合同签约方,既要重视合同条款本身,还要在合同签订前开展必要的调查,在合同签订后关注合同的动态履行等等。只有给予充分、长期、动态的关注,合同的相关风险才可以降到最低,帮助各方实现合同目的。

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